31 (2008)

Avant d’expliquer comment on a interprété should dans les arrêts de la Cour suprême canadienne, on propose tout d’abord de rappeler brièvement les interprétations que l’on a faites des usages de ce modal dans d’autres textes normatifs1. On montrera ensuite en quoi son emploi dans ces arrêts s’en écarte, et quelles sont les implications de cette différence d’effet de sens. On précise qu’on ne s’intéresse ici qu’à l’emploi déontique de should.

On a montré, dans un travail antérieur2, qu’en contextes normatifs l’interprétation des énoncés en should oscille entre une valeur indicative (on est alors proche de la borne [-obligation]), et une valeur prescriptive (on se rapproche de la borne [+obligation]). Should permet d’exprimer, dans les textes du corpus étudié3, non pas un simple conseil mais une recommandation. On se situe alors presque dans la démonstration, les recommandations étant le plus souvent étayées de justifications. Certains énoncés évoquent même un ordre. Ce glissement de la recommandation vers le commandement n’est pas le fait de should mais celui d’autres éléments contextuels, comme une négation (quand elle est de type polémique, elle peut en effet contribuer à créer cet effet de sens), ou encore un adverbe de sens restrictif comme only (the production of certificates should only be required where it is strictly indispensable ; only people over eighteen should vote) ; en outre, lorsque should appartient à une proposition subordonnée complétive, le sémantisme du verbe de la proposition principale peut orienter l’interprétation de l’énoncé soir vers l’indicatif (it is desired that the case should be dealt with by one of the chambers), soit vers le prescriptif (the President may order / direct that the applicant should be represented). On a mis en lumière que, loin de s’opposer à cette interprétation prescriptive, should la favorise (il existe en effet des affinités sémantiques entre « recommander » et « commander », de même qu’entre recommend et recommendation, issus tous les quatre du verbe latin mandare signifiant « ordonner »).

Dans tous les autres cas, c’est-à-dire dans tous ceux où l’on ne se trouve pas dans ce type de contexte à orientation prescriptive (pas de négation, pas d’adverbe restrictif, verbe recteur au sémantisme neutre de ce point de vue), la question que l’on doit se poser est la suivante : dans quelle mesure la recommandation évoquée par should peut-elle valoir ordre, ou peut-elle, à tout le moins, se rapprocher d’un ordre ? En d’autres termes, est-elle interprétable comme un moyen de dire plus qu’elle ne dit ? Il faut en effet garder à l’esprit que l’énonciateur, dans ces textes, est tout-puissant. Son autorité n’est jamais – et ne doit jamais – être remise en cause, sinon le texte normatif perd son caractère normatif. Par conséquent, si un tel énonciateur recommande au sujet grammatical de faire quelque chose, la marge de liberté du sujet en question semble extrêmement réduite. Ainsi, dans l’énoncé suivant (cité dans Richard, 2008) :

Ce qui est attendu, c’est que chaque juge se conforme à cette recommandation. Celle-ci, de ce fait, ressemble fort à une obligation à peine déguisée, de sorte qu’il semble que l’on pourrait substituer à shall ou must à should sans modification sensible du sens. On précise que l’emploi de should dans cet énoncé n’est pas un euphémisme : il ne s’agit en aucun cas d’éviter un shall trop autoritaire en raison de la fonction du référent du sujet grammatical. Ce modal est en effet très largement utilisé dans le corpus que l’on a précédemment étudié (où il représente 65,5% des occurrences de modaux), quel que soit le sujet grammatical (« juges », « présidents », « représentants », etc.). De manière générale, l’euphémisme n’a pas sa place dans de tels corpus.

La difficulté d’interprétation de should dans les contextes non orientés spécifiquement vers le prescriptif est que, contrairement à shall ou must, ce modal n’exprime pas de contrainte juridiquement obligatoire4 : il signale simplement que le sujet grammatical n’est pas tenu d’exécuter le procès. Mais le contexte normatif fait qu’on peut hésiter sur le degré de contrainte exercée. On peut notamment se poser la question suivante : que se passe-t-il si le sujet grammatical ne se conforme pas à la recommandation qui est faite ? Y a-t-il des conséquences ? Si oui, de quel ordre ? Par exemple, dans l’exemple cité plus haut, si un juge n’informe pas le Président du tribunal de son intention de poser des questions, ses questions sont-elles recevables ? Le sont-elles à la discrétion du Président ? Cela a-t-il une incidence sur la procédure ?

Pour ces raisons, interpréter should dans ces contextes s’avère souvent délicat. Si l’on peut percevoir dans cet emploi du modal une résurgence de la valeur prescriptive de shall, à partir duquel il est formé, ces deux modaux ne peuvent se substituer l’un à l’autre sans que cela n’ait de conséquence sur l’interprétation de l’énoncé. Pourtant, dans les arrêts de la Cour suprême canadienne, il semble que cette substitution puisse se faire dans des phrases déclaratives positives, alors que c’est précisément dans celles-ci que le phénomène d’oscillation entre bornes [+ obligation] et [ - obligation] se produit et risque d’engendrer des difficultés d’interprétation.

On propose, tout d’abord, de commenter cette formule interprétative : il faut comprendre « should signifie shall » dans le sens où should est remplaçable par shall sans que cela n’entraîne de changement de sens au sein de l’énoncé. Cette formule implique donc un double décodage : premièrement, dans la mesure où should est une forme moins contraignante que shall, cela suppose que la force contraignante est présente ailleurs que dans le modal ; deuxièmement, il faut qu’elle soit facilement identifiable : cette condition est indispensable pour qu’il n’y ait pas d’ambiguïté dans l’interprétation de l’énoncé comme ayant une valeur prescriptive.

On a analysé les 56 arrêts rendus par la Cour suprême canadienne en 2007. Ni shall, ni must, ne sont jamais employés dans l’énoncé qui rend compte de la décision de la Cour. En revanche, should est utilisé dans 52 de ces arrêts, soit dans près de 93%. On pense que, dans 100% des cas, il s’interprète de manière prescriptive. Dans les quatre arrêts restants, la décision est énoncée par le verbe au présent simple pour trois d’entre eux (sur lesquels on reviendra), et par BE + -ING pour le dernier5.

Ces arrêts se présentent de la façon suivante : apparaissent la date, les noms de l’appelant et de l’intimé (ainsi que ceux des avocats s’il y a lieu), ceux des membres de la Cour, celui du juge chargé de motiver la décision, puis les noms des juges ayant eu une opinion similaire, ainsi que, le cas échéant, le nom de ceux ayant eu une opinion contraire (les décisions de la Cour n’ont pas à être unanimes). La décision finale est donnée sous la forme suivante :

On a dit que, pour que l’on puisse interpréter les énoncés en should de manière prescriptive, il faut que la force contraignante soit présente quelque part, puisqu’elle n’est pas dans le modal. Dans le cas des arrêts de la Cour suprême, on pense qu’il s’agit de la hiérarchie des normes. Ce concept, élaboré par un juriste américain du nom de Hans Kelsen, pose que le droit est un ensemble hiérarchisé de normes dans lequel l’existence de normes inférieures est fondée sur celle d’une norme supérieure. Dans le système juridictionnel canadien, la Cour suprême occupe le sommet de la hiérarchie des tribunaux, que l’on peut visualiser sous la forme d’une pyramide6. Elle reçoit des appels de la Cour d’Appel fédérale (Federal Court of Appeal) et des Cours d’Appel provinciales (Provinces’ Courts of Appeal). La Cour suprême juge en dernier recours : ses décisions sont donc définitives. Par conséquent, lorsqu’elle énonce : « The appeal should be allowed / dismissed », on peut interpréter la relation entre [the appeal] et [be allowed / dismissed] comme étant obligatoire. L’effet de sens est ainsi comparable à celui que produirait shall.

Cette interprétation tend à être confirmée par le fait que ces énoncés sont traduits en français par le verbe au présent de l’indicatif (on précise qu’il s’agit de traductions officielles, le droit canadien prévoyant que tout arrêt de la Cour puisse être lu en anglais comme en français7). Ainsi, dans l’arrêt du 11 octobre 2007, l’énoncé « The appeal should be allowed and the extradition judge’s order set aside » a été traduit par : « Le pourvoi est accueilli et l’ordonnance du juge d’extradition est annulée ». Or, on a montré que le présent de l’indicatif est généralement interprété de manière prescriptive dans les textes à fonction normative8. Dans le cas présent, ce que la Cour suprême valide ne peut en effet être remis en cause par une autre juridiction.

Le présent simple, utilisé dans trois des quatre arrêts dans lesquels should n’apparaît pas, peut bénéficier d’une interprétation similaire. Voici la décision rendue le 23 mars 2007 (affaire Joseph McKay contre Sa Majesté la Reine) :

La version française officielle de cette décision est rédigée ainsi :

Tout comme le présent de l’indicatif, le présent simple permet de valider la relation entre sujet grammatical et prédicat. Le même raisonnement peut s’appliquer : dès lors que la Cour suprême valide quelque chose, ce quelque chose est présenté comme ne pouvant pas être remis en cause, ce qui explique que l’énoncé se lise de manière prescriptive9. Pour cette raison, l’interprétation prescriptive du présent simple paraît plus aisée à élaborer que celle de should qui, lui, suspend l’actualisation.

Deux questions viennent alors à l’esprit. La première est la suivante : pourquoi, dans ces trois énoncés, avoir fait le choix du présent simple plutôt que celui de should, alors que ce modal est majoritairement utilisé dans ces arrêts ? On a apporté un premier élément de réponse ci-dessus. On peut en proposer un second : il semblerait que l’un de ces trois arrêts soit une traduction d’un arrêt rédigé initialement en français (il s’agit de l’arrêt du 23 mars 2007 cité plus haut). Il est donc fort probable que l’on ait considéré que le présent simple était la forme verbale la plus proche du présent de l’indicatif, capable de produire un effet de sens similaire. La seconde question est plus fondamentale : pourquoi employer should avec autant de persistance plutôt que shall, par exemple, comme c’est le cas dans les textes du premier corpus qu’on a analysé, ou, plus simplement, pourquoi ne pas employer le présent simple dont on vient de voir les avantages ?

On peut avancer trois hypothèses à l’emploi de should dans les arrêts de la Cour suprême canadienne.

La première est que ce modal pourrait rendre compte du fait que le juge qui énonce le verdict final n’est pas seul à avoir pris la décision : cette dernière a été validée par la majorité des juges présents, ce qui pourrait peut-être expliquer l’emploi d’une forme suspensive. Il est intéressant de noter que les jugements émanant de la Cour d’Appel fédérale sont énoncés différemment. On a repéré au moins deux cas de figure : si les juges s’expriment tous au moment de rendre la décision (le pronom « I » est alors utilisé), l’opinion de celui chargé des motivations est donnée de la façon suivante : « I would (should) allow / dismiss the appeal », puis ses confrères annoncent s’ils sont d’accord (« I concur / agree ») ou non (« I dissent ») ; si un seul juge s’exprime, cela signifie qu’il parle au nom de l’ensemble de la Cour, et la décision est alors généralement exprimée au moyen de will, ou bien de must :

On remarque que will et must sont des modaux qui orientent plus l’énoncé vers la réalisation du procès que should ne le fait : will permet de projeter la réalisation de la relation prédicative dans le futur avec un effet de certitude, ce qui, dans ce contexte, revient à imposer l’exécution du procès ; must indique qu’une pression est exercée sur le sujet grammatical pour le contraindre à réaliser le procès désigné par le verbe. La conclusion qu’on peut tirer de cette observation est qu’une cour située plus bas dans la hiérarchie des tribunaux utilise, pour énoncer ses décisions, des formes verbales plus contraignantes que la cour située au plus haut de cette hiérarchie.

Ceci conduit à une deuxième hypothèse : si should est employé, c’est peut-être parce qu’il est inutile d’avoir recours à une forme plus forte. En effet, dans la mesure où la source contraignante est clairement identifiée comme ayant une autorité incontestable, on peut considérer qu’il ne sert à rien, dès lors, d’utiliser une forme signifiant une contrainte forte pour exprimer un commandement.

On pourrait même aller plus loin et proposer une troisième hypothèse : l’emploi d’une forme plus faible pourrait être le signe du pouvoir de la source. On remarque que l’inverse semble être vrai : les jugements émanant de cours inférieures utilisent soit des modaux plus orientés vers la prédication (comme ceux de la Cour d’Appel fédérale), soit le présent simple qui, en validant la relation entre sujet grammatical et prédicat, permet de l’imposer (c’est le cas pour les arrêts rendus par les Cours d’Appel provinciales notamment). Si cette hypothèse est recevable, cela signifierait que la force contraignante de la forme verbale utilisée pourrait être inversement proportionnelle – dans le cas des décisions de justice – à l’autorité de la source. Ainsi, plus la forme verbale utilisée dans un énoncé qui se veut prescriptif serait faible, plus elle pourrait être la trace de l’autorité de l’énonciateur. Celui-ci pourrait non seulement se permettre l’emploi de cette forme faible, mais il pourrait également l’employer précisément en signe de son autorité : paradoxalement, l’emploi de should serait un signe de puissance.

Si cette dernière hypothèse est admise, on peut en conclure que la force contraignante disparaît – par le biais de should – pour mieux ressurgir et se réaffirmer dans l’extralinguistique. Serait-ce aller trop loin que de se demander si l’emploi de should ne produirait pas un effet de sens plus contraignant que celui d’un modal comme shall dans de tels contextes… ?

En tous les cas, should permet de faire entendre le plus (la Cour ordonne) en disant le moins (la Cour recommande). C’est en cela que l’on propose de parler de « litote modale » pour définir cet emploi du modal. Contrairement à l’euphémisme, la litote ne cherche pas à éviter de heurter la sensibilité du destinataire du message. Mais comme l’euphémisme, elle requiert un décodage, donc un travail interprétatif dont on espère avoir fourni ici quelques clés utiles.

Annexe

Annexe : le système juridictionnel canadien (hautes juridictions)